분야
hwpcontributory negligence, and the problem
of cause
실낙원(Paradise Lost)은 비난에 관한 문제에 많은 관심을 기울인다. 시는 종종 밀턴(John Milton)으로 동일시되는 화자가 뮤즈(Muse)에게 “창조주를 버리고 / 단 한가지 금제한다 해서 신의를 범했는가? ... 처음에 그 악의 배반으로 꾄 것은 누구인가?”(Ⅰ. 28-30; Ⅰ.33)라는 질문으로 시작된다. 다시 말하자면, 타락은 누구의 잘못인가? 누가 책임을 져야 하는가? 어느 정도로? 이에 대한 대답으로, 뮤즈는 원인과 유발로 “지옥의 뱀”이 “질투와 복수심에 불타 / 인류의 어머니를 속인 것이다”(Ⅰ.34-6)라고 한다. 사탄(Satan)은 시기심과 복수에 대한 욕망으로 타락을 야기한다(왜 그가 무엇 때문에 복수를 원했는지는 이 후 시에서 밝혀질 것이다). 그러나 신(God)은 그 문제를 다르게 본다. 신의 모든 경고에도 불구하고, 3편에서 “인간”이 사탄의 “아첨하는 거짓말”을 듣고 “유일한 명령”(3. 93-4)을 들을 것이라고 예측을 하고 난 후, 신은 밀턴과 동일한 질문인 “누구의 잘못인가?”(3.96)라고 묻지만 “자신의 잘못이 아닌가?”(3.97)라는 대안의 질문을 던진다. 신에 따르면, 사탄이 아닌 “인간”에게 주요한 책임이 있다는 것이다.
그러므로 시는 독자들에게 두 가지 표면적으로 비난의 여지가 없는 원인에서 동일한 질문에 이르는 답을 보여준다. 확실히, 죄의 의문점은 동일한 사건(예를 들어, 두 개의 창조 이야기, 아담과 이브의 첫 만남의 두 가지 표현, 대자의 숭고함 등등)의 상이한 설명을 제공하는 밀턴의 방식을 따른다. 두 대응 사이를 결정하는 불가능성은 그러나 밀턴의 시풍에 의혹을 만들어 내고 또한 밀턴이 실낙원에서 죄에 대한 논점을 어떻게 다층적인가를 보여준다. 본 장에서 전개될 과실에 관한 판례법은 밀턴의 설명을 분명하게 하는데 도움이 될 것이다.
밀턴은 이런 세부적인 일에 관해서 알고 있었을까? 법에 대한 친숙함(한때, 변호사가 되길 고려, 아버지는 공증인, 형제는 변호사)과 밀턴이 연루된 (주로, 부동산과 관련된) 다양한 소송들을 고려해볼 때, 그렇게 놀라운 일은 아닐 것이다. 게다가, 밀턴의 법적인 직업에 대해 언급된 혐오감에도 불구하고, J. Milton French는 그가 “최소한 법에 관한 아마추어 평론가”였고 그의 사망 당시 11권의 법률 책을 소지했음을 상기시킨다. 그렇다 할지라도 필자는 앞으로 논의될 사건들의 직접적 지식을 밀턴이 가졌다고 주장하는 것이 아니라 그러한 가능성을 배제할 것이다. 오히려 나는 법의 발전이 일반적으로 문화의 진전을 따라간다는 전제에 근거를 두고자 한다. 이는 “예측의 한계”가 도입부의 뮤즈와 3편의 신에 의해 채택된 단순한 방식보다는 좀 더 복잡한 방식으로 잘못과 죄에 대한 전형을 포함한다.
우리가 이해할 것처럼, 과실에 대한 판례법은 밀턴이 실낙원을 출판한 것과 거의 동시에 중요한 발전을 겪었고 그의 시에서 매우 유사한 무엇인가를 하였다. 신과 뮤즈는 유일한 하나의 원인을 비난하고 “엄격한” 책임감을 당연한 일이라 가정한다. 과실이나 잘못과는 상관없이 피고가 책임이 있음을 의미하는데, 이런 경우 원고인 신은 자신을 넘어선 의무와는 관련이 없다. 더욱이, 두 화자는 사탄, 아담(Adam), 이브(Eve)에 대한 타락에 연루된 행위자를 제한한다. 그러나 시는 타락의 이야기에서 중요한 선택을 하고 이러한 선택에 좀 더 많은 참여자가 있다는 연결을 묘사하며 이러한 가정을 의문시한다. 즉, 시는 신 또는 뮤즈가 허락한 것 이상 더 넓고 깊은 책임감을 펼쳐 보인다. 그러나 우리가 실낙원을 살펴보기 전에 어떻게 근세기간에 과실과 과실에 기여에 발전된 개념을 이해할 필요가 있다.
Ⅰ: THE LEGAL BACKGROUND
수많은 법률역사가들이 주지하듯, 과실에 근거한 특정한 활동은 18세기까지 알려지지 않았다. Comyns(1762-7) 이전의 법률집 말고는 어떤 누구도 개별적인 변론의 용어를 사용하거나 소송의 원인으로 과실을 언급하지 않았다. 그러나 불법행위로 정의된 과실의 인식을 기다려야 하나 과실과 이에 기여한 과실의 의미는 14세기 이후 판례법에서 중요하게 묘사되었다. Stapleton의 사건(1354)에서, 법정은 제방을 유지하지 못한 피고의 과실에 의해 피해를 입은 원고에게 유리한 판결을 내렸다. 그리고 1388년 익명의 사건에서 다음과 같은 원칙을 선언 한다 : “만약 누군가가 나의 땅에 울타리를 설치하지 않아, 소작인의 가축들이 들판에 들어와 내가 해를 입는다면, 나는 이러한 경우 소송을 취할지도 모른다”. 15세기 초반, 다른 사건에서 제방이 파손되어 범람이 된다면, 그 책임은 범람보다는 벽을 부주의하게 유지한 점에 근거를 둔다. 1410년, 피고는 그의 이웃이 “너무 태만하게 이전의 불을 유지하려는 욕심으로 재산과 가재도구들이 불타게 되었다”며 책임을 청구하였다. 이러한 사건들이 물, 불, 가축이 허락 없이 고소인의 재산에 침입했다는 근거로 재판을 할 때, 책임감은 부과된 임무를 돌보지 않은 피고로부터 발생한다. 지역의 공통적 관습에 따라 즉, 피고의 행동이 불법인 것으로 간주되기 때문에 그들에게 책임이 있는 것이다. 에드워드 4세(Edward Ⅳ) 통치기간 동안, 진술된 “인간은 다른 사람에게 해를 끼쳐서는 안된다”라는 일반적 원칙이 있었다.
그렇다 하더라도, 중세와 근대 초기 재판관들은 함축적으로 상이한 일의 책임에 대한 다른 출발점을 가졌다. 특정한 소명을 지닌 사람들에게는 더 높은 기준을 적용하였다. La Novel Natura Brevium(1534)에서 Sir Anthony Fitzherbert가 “ 모든 명장이 기술을 적합하게 그리고 진실로 사용하는 것의 의무이다”라고 언급한다. 예를 들어 법정은, 1347년 배에 부주의하게 짐을 실어 원고의 말을 익사시킨 나룻배 사공을, 1371년 치료가 필요한 상처 입은 팔에 서투르게 해를 입힌 외과 의사를 기소하고, 1441년 Ascoghe 법관은 “만약 목수가 집을 짓기로 약속했다면, 나는 불법행위에 대한 영장을 청구하지 못할 것이다. 그러나 계약서가 있고 그가 부주의하게 집을 짓는다면, 나는 그러한 경우 불행 행위에 대한 조치를 가질 것이다”라고 진술하였다.
특별히, 중세와 근세의 법정은 “공공을 위해 내재된 임무라는 용어가 될지도 모르는 것”을 함축적으로 발전시킨다. 1701년, Holt 경은 Lane과 Cotton의 사건에서 “한 개인이 공공의 일에 책임을 질 때, 그의 일의 범위는 공익이다. 만약 그렇지 않으면 소송은 성립 된다”라고 명시한다. 예를 들어, 집정 장관이 출두명령을 가진 영장을 반송하지 못하여 상대방이 결석 재판이 된다면 장관의 책임이다. 그렇다면 책임은 또한 법의 강제성으로 인해 확장된다. 여인숙 주인과 운송업자의 직업은 “공익”으로 고려되기 때문에 적절하게 일을 하지 못한다면 마땅히 책임을 져야 한다. 만약 여인숙 주인이 도둑질에 관여하지 않았더라도 손님들이 손실을 겪었다면 그 책임은 주인에게 있다. 14세기 변호인에 따르면 “손님들이 도둑과의 숙박으로 주인의 보호에 놓인다”라고 주장한다. 법정은 동의를 하고 Knyvet 재판장은 "유사한 사건이 의회에서 선고되었고, 판결의 원인은 여관주인이 방과 마구간에 관해 스스로 책임을 져야 한다”는 점을, 1348년 배에 짐을 가득 실은 사공은 “다소 공적인 의미로 짐을 내려야 하는 그의 임무를 위반한 점에 책임이 있다”고 판결한다.
위의 모든 사건들은 원고와 피고 사이의 종종 계약으로 보증된 관련성을 포함한다. 그러나 17세기 후반 책임의 영역은 확장되기 시작한다. 과실은 너무 확대되어 한 사람에게 책임이 전가된다. 예를 들어 1675년 왕좌부가 되기 전, “E.R"이라는 사람이 “J.P"가 자신의 말을 소홀히 다루어 자신의 암퇘지를 공격했다고 고소를 하자 법정은 동일한 법과 관례를 간주하지 않고 원고가 전술한 내용에 입각하여 판결을 내린다. 이와 유사한 Mitchell과 Allestry(1676)의 사건, 피고는 공공장소인 Little Lincolns Inn Field에 두 마리의 길들이지 않은 말을 데리고 왔다. 그러나 “그들의 야생성” 때문에, 말은 Mitchell의 아내인 Mary를 공격하여 절름발이가 되어 회복하지 못했다. 원고는 피고가 “부주의하게, 무분별하게 목적에 합당하지 않게 행동하였기” 때문에 책임을 져야한다고 주장한다. 판사는 말들을 관리할 충분한 책임을 주인이 각오”해야 하기 때문이라는 이유로 동의한다. 또 다른 선례로, “Westminster의 Smith가 소를 가두지 않아, 소는 Palace Yard로 뛰어들어 공격을 가한” 사건과 1680년 피고의 “부주의로 배를 조종하여 원고의 배를 가라앉게 한”사건의 판결에 성립되는 원칙은 동일하다. : 피고는 부주의하게 행동하였고, 요구되는 주의를 게을리하여 그로인한 피해의 책임을 전가한다.
그러나 재판관과 배심원들은 원고의 행동에 관한 영향에 초점을 맞춘다. 당대 법률 안내서에 명시된 과실의 명확한 정의는 “자신의 보호에 충족되도록 요구된 기준 미달로 인한 손해의 법적 원인으로 기여되기 때문에, 원고의 역할에 관한 행위”이다. 19세기 초반 Butterfield와 Forrester의 사건에서, 원고의 개념은 분명하게 중세 시대와 초기 근대 법에 명시되어있다. 뛰어난 법률 역사가인 John. H. Baker는 초기 튜더(Tudor)시대 까지 인과의 원인이 되는 “죄”가 신, 낯선 이, 권위를 넘어선 하인, 예측하지 못할 행동을 하는 동물의 행위, 또는 원고의 과실에 의해 부정되어진다는 점에 주목했다.
마지막으로 유념할 Baker의 사건은 1528년 Terry와 White의 와인병을 깨트린 것에 누가 책임이 있는가이다. 원고는 피고가 마차를 부주의하게 과적하여 전복되고, 큰 통의 고리는 끊어지고, 도착당시 고리를 다루어 백포도주의 백 갤런이 쏟아져 유실되었다고 단언한다. 반면에 피고는 원고가 폭풍우의 날씨에 짐을 내리라 명령하고, 도움을 주지 않았으므로 손실의 책임은 원고에게 있음을 알린다. 동일한 사건은