[행정법] 행정행위의 종류와 내용

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레포트 > 사회계열
2005.12.30
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[행정법사례] 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결

소개글

[행정법] 행정행위의 종류와 내용에 대한 자료입니다.

Ⅰ논점의 정리

Ⅱ각 처분이 강학상 기속행위인지의 여부와 그 논거

Ⅲ각 처분으로 갑이 침해당한 이익이 법률상 이익인지의 여부와 그 논거

Ⅳ각 처분이 위법 또는 부당한지의 여부와 그 논거

Ⅴ사안의 해결

본문내용

1. 문제의 소재
각 처분이 강학상 허가인 경우는 기속행위, 강학상 특허나 예외적 승인인 경우는 재량행위로 보는 것이 종래의 전통적 견해였으나 이러한 도식적인 분류는 행정현실에 적합하지 않기 때문에 비판적으로 바라볼 필요가 있고, 이러한 새로운 견해에 따라 각 처분의 법적성질을 다시 규명해 보고자 한다.

2. 강학상 허가

(1)허가의 의의홍정선, 행정법 특강, 2002, p.204.

허가란 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위를 말한다. 허가는 상대적 금지의 경우에만 가능하고 절대적 금지의 경우에는 인정되지 않는다. 허가는 위험의 방지를 목적으로 금지하였던 바를 해제하는 행위이다. 따라서 허가는 경찰허가로 불리기도 하며, 자유제한의 한 형태이다.

(2)허가의 성질김동희, 행정법Ⅰ,2003, p.267.

1)명령적 행위인가 형성적 행위인가
전통적 견해에 의하면 허가는 인간의 자연적 자유를 대상으로 하여 이를 회복시켜주는 행위로서, 권리 기타의 법률상 능력을 좌우하는 행위는 아니라는 점에서 명령적 행위이며, 이점에서 형성적 행위와는 구별된다고 하고 있다.김도창, 행정법(상), pp.401-402;이상규, 행정법(상), pp.363-364.
그러나 허가는 이념적으로는 인간의 자연적 자유를 대상으로 하는 것으로 파악될 수 있으나, 실정법과 관련해서는 헌법상의 기본권으로서의 자유권이 그 대상이 된다. 따라서 허가는 단순히 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라, 관계법상의 제한규정에 배치되지 않는다고 판단되는 경우에, 헌법상의 자유권을 적법하게 행사할 수 있게 하여주는 행위이다.김동희, 허가와 특허관념의 재검토, 월간고시, 1987.11.
이러한 점에서 허가는 법적지위의 설정행위라는 점에서 형성적 행위로서의 성질을 가진다.

참고문헌

김동희, 행정법Ⅰ,2003
김동희, 허가와 특허관념의 재검토, 월간고시, 1987.11
김성수, 일반행정법, 2004
박균성, 행정법론(상), 2005
이원우, 항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안, 행정법연구 제8호
이원우, 허가․특허․예외적 승인의 법적 성질 및 구별, 행정작용법, 중범 김동희교수 정년기념 논문집, 2005
이원우, 현대 행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건, 경쟁법 연구 제7권
장태주, 행정법개론, 2004
최영규, 허가의 성질과 효과, 경남법학 제 8집, 1993.8
홍정선, 행정법 특강, 2002
홍정선, 행정법원론(상), 2004
홍준형, 행정법총론, 2001

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