[법학] 법학개론 - 성문법과 불문법

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레포트 > 법학계열
2009.09.01
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소개글

[법학] 법학개론 - 성문법과 불문법에 대한 자료입니다.

I. 序論

II. 本論

1. 成文法

2. 不汶法

III. 結論

본문내용

I. 序論

法源(source of low, ) 또는 법의 연원이란 Rome법의 에서 유래된 용어로, 다음과 같이 다의적으로 사용되고 있다.
(1) 법의 인식자료 : 법의 인식자료란 법의 존재의 인식을 가능케 하는 유형물, 즉 법의 존재를 확증하는 자료를 말한다. 법전, 판례집, 조약집, 학자의 논문과 저서 등을 말한다.
(2) 법의 효력의 타당 근거 : 법이 효력을 갖기 위해서는 타당성(Gϋltigkeit)과 실효성(Wirksakeit)을 가져야 하는 바, 법의 타당성의 궁극적 이유 즉, 법은 어떠한 기초 위에 성립되는가를 의미한다. 이성, 민족정신, 근본 규범, 법적 확신 등은 이런 의미의 法源이다.
(3) 법의 존재 형식 : 법의 존재 형식이란 법의 정립․ 변경․ 폐기의 양식, 즉 법의 발현 형식을 의미한다. 成文法과 不文法은 이런 의미의 法源이다.
이러한 세 가지의 의미 중, 일반적으로 法源이라고 함은 법의 존재 형식을 의미하는 것으로 사용되고 있는 바, 이렇게 볼 때 成文法과 不文法으로 대별해 볼 수 있다.
이렇게 法源 또는 법의 연원(sources of law)이라 함은 극히 다의로워 용법도 일정하지 않다. 법을 제정하는 원동력(신․ 군․ 주․ 인민)을 法源이라 일컫는 경우도 있고, 법이 유래하는 원천(우주의 自然二法 신과 인간의 본성)을 法源이라 일컫는 경우도 있다. 그리고 무엇을 자료로 하여 법을 인식하느냐 하는 법의 인식의 자료라는 의미로 쓰이기도 한다. 또 한편으로 法源을 실질적 의의의 法源과 형식적 의의의 法源으로 나누어서 고찰할 때, 전자는 법이 법으로서 성립하는 기초를 의미하며, 후자는 법이 취하여 나타나는 존재 형태를 의미한다. 후자를 특히 법의 발현 형식이라고도 한다. 여기에서는 法源을 이러한 발현 형식이라는 의미에 한정하여 그 개요를 살펴보기로 한다.

II. 本論

1. 成文法
1) 의의
成文法(written law, geschriebenes Recht)이란 그 규범적 의사를 문장에 의하여 표현하고 문서의 형식으로 제정한 법령이다. 입법기관에 의하여 제정되므로 제정법(Gesetzrecht)이라고도 한다. 成文法은 不文法과 달라서 반드시 문장의 형식을 가지며 일정한 입법 절차를 거쳐 제정되는 법규인 것이다. 근대국가는 국민의 권리를 보호할 목적으로 법치주의를 그 통치 원리로 채택하고 있으므로, 명시적인 법규로서 국민의 행위를 규율하는 것을 원칙으로 하였으며, 따라서 근대국가의 대부분 법은 成文法으로 되어 있다. 그런데 成文法은 문장으로 표현되어 있기 때문에 의미 내용이 명백하나, 변화하는 사회에 고정적이고 자칫하면 입법자의 자의에 의한 법만능사상에 빠지기 쉬운 단점이 있다.
그렇다고 成文法이 실정법 질서에서 차지하는 위치는 각국이 동일한 것은 아니다. 영미 법계는 국가에서는 不文法을 원칙으로 하며 成文法의 범위는 극히 국한되어 있는데 밥하여, 대륙 법계의 국가에서는 成文法을 원칙으로 하고 있다.
2) 成文法의 구조
成文法주의의 국가에서는 법의 대부분은 成文法임을 원칙으로 하며, 국가의 중요한 법은 특히 법전의 형식을 취하고 있다. 法源으로서의 成文法에 속하는 것으로는 헌법, 법률, 명령, 규제, 자치 법규, 조약 등이 있다.
① 헌법(constitution : Verfassung : droit constitutionnel)
헌법은 국가의 근본법으로서 국가 통치의 조직과 작용의 원리를 정하고 국민의 기본권을 보장하는 실정법이다. 헌법은 국가에 있어서 최상위 규범이며, 국가의 하위 법인 법률 ․명령․ 규제 등은 헌법에 저촉되어서는 아니된다. 또한 국가기관의 행위가 헌법에 위반할 경우에는 무효가 된다. 그리고 우리 헌법은 그 개정도 까다로운 경성 헌법이다.
② 법률(act : Gesetz : loi)
입헌 정체를 채택하는 근대 제국에 있어서는 ‘법률’이란 용어를 특별한 의미로 한정하여 사용하였다. 원래 입헌 국가에 있어서는 원칙적으로 법은 국회에서 의결되어야(헌법 제 40조) 한다. 그러나 실제에 있어서는 모든 분야에 걸친 입법은 불가능하므로 일정한 범위 내에서 국회의 의결에 의하지 않고 법률의 하위법으로 제정되는 경우가 있다. 그러므로 여기에서는 국회에서 의결되어 대통령이 공포한 법을 ‘법률’이라 한다.
법률은 헌법을 제외하면 가장 큰 형식적 효력을 가진다. 즉 법률의 규정에 저촉되는 명령은 일체 무효가 된다.
헌법상 또는 등의 규정은 반드시 법률로 규정해야 한다. ‘법률사항’ 또는 ‘입법사항’이라고 부른다.
③ 명령(ordinance: Verodnug: reglement)
(a) 의의 ․․ 국회의 의결을 거치지 않고 대통령 이하의 행정기관이 제정한 법규를 ‘명령’이라 한다. 이것은 형식적 효력에 있어서는 법률보다 하위의 법이며, 명령에 의하여 헌법 또는 법률은 개폐되지 아니한다. 다만 대통령의 긴급재정경제명령․긴급명령은 법률과 같은 효력을 가지며 예외가 된다. 다만, 장교가 병사에게 명령하는 것(order)과 같은 명령과는 다른 것임을 유의하여야 한다.
(b) 종류 ․․ 명령은 이를 제정하는 기관 여하에 따라 대통령령(헌법 제 75조) 총리령․ 부령(헌법 제 95조) 등으로 분류할 수 있고, 헌법상의 근거에 의하여 긴급재정경제처분․명령 및 긴급 명령(헌법 제 76조), 계엄(헌법 제 77조), 위임 명령(헌법 제 75조), 집행명령(헌법 제 75조) 등으로 분류할 수 있다. 한편 대통령령은 총리령과 부령보다 상위에 있고, 총리령과 부령은 동일한 위치에 있으며 우열상의 차이는 없는 것으로 본다.
(c) 위임 명령과 집행명령 ․․대통령령에는 위임 명령 집행명령이 있다(헌법 제 75조). 위임 명령 집행명령은 양자 모두 법률에 종속하고 국민의 권리․ 의무에 관한 사항을 규정할 수 있는 법규명령의 성질을 가지나, 위임 명령은 법률이 위임한 범위 안에서 입법사항에 관하여 새로운 규정을 할 수 있다. 따라서 위임 명령을 법률의 ‘보충 명령’이라고도 한다. 이에 반해 집행 명령은 법률을 집행하기 위하여 필요한 세칙을 규정하는 것으로 모법을 변경 ․보충하거나 새로운 입법사항을 정할 수 없으며, 법률의 ‘시행령’이라고 할 수 있다(예: 지방자치법 시행령). 또 총리령과 부령에도 위임 명령 집행명령이 있다.
④ 규칙

참고문헌

1. 심헌섭, , 법문사, 1981

2.. 최종고 역, , 삼영사, 1975

3. 김병규, , 법문사, 1988, 서울

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