[법학] 형법총론 - 고전학파와 근대학파의 이론
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분야
hwpⅡ.근대학파
Ⅲ.양 학파의 대립과 비교
1) 전기고전학파
전기고전학파는 근세계몽철학사상을 바탕으로 18세기 후반부터 19세기초에 걸쳐 형성되었다. 실제적인 문제의식은 당시의 비합리적이고 가혹한 형벌제도를 폐지하여 합리적이고 인도적인 형벌제도를 수립하려는 것이었다. 당시의 형벌의 기본특색은 干涉性, 恣意性, 身分性, ??性으로 요약되어진다. 따라서 전기고전학파의 수립자들은 어떻게 ㅗ하면 위 네 가지 惡素를 제지할 것인가를 논의의 초점으로 삼았다.
1. 베까리아의 이론
전기고전학파의 創導的 역할을 한 사람은 이탈리아의 베까리아(C.Beccaria)였다. 그는 당시의 專斷的 형사제도와 ??한 형벌을 개탄하며 1764년에 출간한 ｢범죄와 형벌｣에서 형벌제도의 개혁을 주장한다. 우선 국가형벌권의 근거를 사회계약에서 구하면서 시민은 사회계약에서 각자의 자유를 필요최소한도로 공출할 뿐이라고하여 형벌권의 행사를 필요한 최소한도로 줄일 것을 역설한다.
또한 현실적으로 시민활동의 자유를 보장하기 위해서는 범죄와 형벌의 내용이 미리 법률로 규정되어야 한다는 형벌법정주의를 주장하여 형벌의 자의성을 배제하고, 범죄와 형벌의 균형사상을 신분관계에로 적용함으로써 형벌의 신분성을 추구하고자 한다. 나아가 그는 형벌의 목적을 범인에 대한 장래에 있어서의 범죄의 예방과 사회일반에 대한 경고에서 구하고, 이러한 필요를 넘어서는 형벌은 정당화될 수 없다고하여 형벌의 ??性을 ??하며 사형의 폐지를 주장한다.
2. 에르바하의 이론
에르바하(A.V.Feuerbach)는 법과 윤리를 峻別하고 범죄는 윤리의 위반이 아니라 법의 위반이라고 함으로써 범죄는 타인의 ‘권리’를 침해한 경우에 한하도록하여 형법의 干涉性을 배제코자 한다. 또한 그는 형벌의 본질을 심리강제에서 구한다. 즉 인간은 범죄를 행함으로써 얻어지는 만족감과 범행 후 받아야 할 형벌의 불쾌감을 비교하여 후자가 크다고 판단될 때에는 범행을 하지 않는다는 전제하에, 형벌은 범죄방지를 위한 신리강제를 주임무로 한다는 것이다.
2) 후기고전학파이론
종래의 고전학파가 개인주의적 자유주의를 사상의 출발점으로 하고 있는 데 반하여, 근대학파 대두 후의 고전학파는 칸트와 헤게의 관념론철학과 1840년대의 프러시아 국가주의에서 연원하는 권위적 국가주의를 이론의 밑바탕에 깔고 있는 것이다. 따라서 양자를 명확히 구별할 필요가 있는데 전자를 전기고전학파 후자를 후기고전학파라고 부르기로 한다.
전기고전학파와 후기고전학파는 자유의사를 인정하고, 행위를 중시하며, 형벌의 속성을 응보로 이해하는 점에서는 일치한다. 그러나 전기고전학파가 말하는 자유의사란 이해를 합리적으로 배려하여 그에 따라 행동하는 능력을 읨함에 반하여, 고전학파가 말하는 자유의사란 형이상학적 원인이 없다는 의미에서의 자유의사이다. 또한 전자가 말하는 응보는 일반예방을 목적으로 하는 신리강제이지만, 후자의 응보는 절대적인 응보, ?죄를 위한 응보라는 색채가 강한 것이다.
1. 칸트의 이론
칸트(Kant)는 도의적 응보주의를 형벌론의 기조로 삼고 있다. 그에 의하면 인간은 자유의지를 가지고 있으며 이 자유의지는 도덕적 행위를 가능케 한다. 따라서 사회의 규약을 위반하여 타인의 자유를 침해한 자는 그러한 행위에 대하여 도의적 책임이 있으며, 이에 대해서는 정의의 요청에 따라 형벌이 부과된다. 이때 형벌은 그 자체가 목적이 되는 것이고 그 이외의 목적으로 과하면 안 된다. 또한 정의의 내용을 Talion법칙에서 찾았기 때문에 형벌은 내용의 면에서 동해형벌을 원칙으로 한다. 정의의 실현은 절대명제이며 따라서 국가가 해체되는 순간에도 살인자에 대해서는 사형이 집행되어야 한다고 보았다.