형사 연습 사례 10
분야
hwp甲은 乙을 호텔로 유인하여 강간하려하자 깜짝 놀란 乙은 객실 창문을 통하여 탈출하려다가 추락하여 중상을 입었다. 甲의 죄책은?
Ⅰ. 문제의 소재
우선, 갑이 을을 강간하려고 하였으나 을의 탈출로 인하여 강간에 이르지 못한 점에 대하여 갑의 행위를 강간의 착수로 볼 수 있는지에 따라 강간미수죄의 성립 여부가 문제된다. 그리고 갑이 강간을 시도하자 을이 놀라서 탈출하려다 추락하여 중상을 입은 점에 대해서 갑의 강간시도와 을의 중상 사이에 인과관계 및 객관적 귀속을 인정할 수 있는지가 문제되며 그에 따른 갑의 죄책을 검토해야 한다.
Ⅱ. 갑의 강간미수죄 성립 여부
1. 강간죄의 구성요건
강간죄는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간함으로써 성립하는 죄이다(형법 제297조). 강간이란 폭행 또는 협박에 의하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 부녀를 간음(결혼 아닌 성교행위를 말한다)하는 것으로서, 폭행 또는 협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 인정되고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. 한편 남자의 성기가 여자의 성기 속에 삽입되기 시작하는 순간에 기수가 인정된다.
2. 갑의 강간미수죄 성립여부
사안에서 갑은 을을 호텔로 유인하여 강간하려 하였다고 되어있을 뿐 갑의 행위가 강간죄의 실행의 착수에 해당하는지 판단할 수 있는 자세한 상황은 언급되지 않고 있다. 따라서 갑의 행위가 강간죄의 실행의 착수로 인정되는 경우와 인정되지 않는 경우를 나누어 판단해야 할 것이다. 갑의 행위가 강간죄의 실행의 착수로 인정되는 경우에는 을의 탈출시도로 인하여 강간에 이르지 못하였으므로 강간미수죄가 성립하고, 갑의 행위가 강간죄의 실행의 착수로 인정되지 않는 경우에는 강간미수죄가 성립하지 않는다.
Ⅲ. 갑의 강간시도와 을의 중상 간의 인과관계 및 객관적 귀속 인정 여부
1. 문제의 소재
갑이 예견하지 않았던 을의 중상이라는 중한 결과의 발생을 갑의 강간시도 행위에 귀속시킬 수 있는지와 관련하여 인과관계 및 객관적 귀속 이론에 대한 검토가 필요하다. 만약 갑에 대하여 강간미수죄가 성립하는 경우에 을의 중상과 관련하여 인과관계 및 객관적 귀속이 인정된다면 강간치상죄의 성립 여부가 문제된다. 강간치상죄는 강간죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 결과적 가중범이다(형법 제301조). 여기에서 결과적 가중범이란 고의에 기한 기본범죄에 의하여 행위자가 예견하지 않았던 중한 결과가 발생한 때에 그 형이 가중되는 범죄를 말하며 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 기본범죄가 기수에 이를 필요는 없고 기본범죄가 미수에 그친 경우에도 결과적 가중범이 성립할 수 있다.
2. 인과관계의 의의 및 인과관계에 관한 학설