위법성의 인식과 금지착오
분야
hwp2020년
위법성의 인식
의의
위법성의 인식이란 행위자가 자신의 행위가 공동사회의 질서에 반하고 법적으로 금지되 어 있다는 것을 인식하는 것을 말한다. 위법성의 인식이 있어야 법규범을 알면서도 범 죄를 결의하였다는 점에 대한 비난이 가능하기 때문에 위법성의 인식은 책임비난의 핵 심이 된다.
내용
법적 금지에 대한 인식
위법성의 인식은 행위가 법적으로 금지되어 있다는 점에 대한 인식이므로, 반도덕성 에 대한 인식은 위법성의 인식이 되기에 충분하지 못하다. 그러나 행위가 법적으로 금지되어 허용되지 않는다는 정도의 비전문가 수준의 인식으로 충분하므로 구체적인 법규정까지 정확하게 인식할 필요는 없다. 판례도 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식 은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구 체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니므로 설사 형법상의 허위공문 서작성죄에 해당되는 줄 몰랐다고 가정하더라도 그와 같은 사유만으로는 위법성의 인 식이 없었다고 할 수 없다.
확신범 양심범
확신범이란 행위자가 위법한 행위를 종교적 정치적 확신에서 정당하다고 생각하고 행위한 경우를 말하고, 양심범이란 행위자가 위법한 행위를 윤리적 종교적 양심에 비추어 옳다고 생각하고 행위한 경우를 말한다. 이러한 경우에 행위자는 자신의 행위 의 현행법 위배성과 그 법의 일반적 구속력을 알고 행위한 이상 위법성의 인식이 인 정된다.
체계적 지위
위법성의 인식이 책임요소가 된다는 점에 대해서는 견해의 대립이 없다. 다만 위법성의 인식이 고의의 내용인가에 대해서는 고의설과 책임설의 대립이 있다.
고의설
고의설은 인과적 행위론을 배경으로 고의를 책임요소로 이해하고, 고의의 내용으로서 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식 이외에 다시 위법성의 인식이 필요하 다는 입장이다. 고의설에 의하면 위법성의 인식이 없는 경우에는 원칙적으로 책임요 소인 고의가 조각된다. 이러한 고의설은 위법성의 인식은 없으나 그 인식가능성이 있 는 경우에 대해서 과실책임을 인정할 것인가, 아니면 고의책임을 인정할 것인가에 따 라 엄격고의설과 제한적 고의설로 나누어 진다.
① 엄격고의설
엄격고의설은 고의가 성립하기 위해서는 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대 한 인식 이외에 다시 현실적인 위법성의 인식이 있어야 한다는 입장이다. 엄격고 의설에 의하면 위법성의 현실적 인식이 있는 경우에만 고의가 인정된다. 따라서 과실로 인하여 위법성을 인식하지 못한 경우, 즉 위법성의 인식가능성이 있는 경 우에는 고의는 조각되나 과실이 인정된다.