![[법학] 섭외사법 - 외국법의 해석-1](https://images.happyhaksul.com/thumb/378/377113-0001.gif)
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![[법학] 섭외사법 - 외국법의 해석-5](https://images.happyhaksul.com/thumb/378/377113-0005.gif)
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분야
hwpⅡ. 적용되는 외국법의 범위
1. 사항규정으로서의 실질사법
2. 외국에서 현실로 적용되는 법
3. 미승인국(정부) 및 분열국가의 법률
Ⅲ. 외국법의 해석
Ⅳ. 외국법의 적용위반
1. 국제사법 적용의 위반
2. 외국실질법 적용의 위반
Ⅴ. 외국법 적용시에 있어서의 보조방안
1. 저촉법적 판단이 어려운 경우
2. 준거법인 외국법의 내용을 확정하기 곤란한 경우
Ⅵ. 결 논
※ 참고문헌
準據法이란 결국 國際私法의 규정에 의하여 지정되어 일정한 섭외적 私法關係에 적용되는 實質私法을 말하는데, 이것은 法廷地의 입장에서 볼 때에 內國法일 경우도 있고 外國法일 경우도 있다. 예컨대, 物權에 관한 권리 문제는 목적물의 所在地法에 의하여 해결되는데, 만약 당해 物權의 목적물의 소재지가 法廷地인 경우에는 內國法이 적용되나, 그 소재지가 외국일 때에는 外國法이 적용하게 된다. 당사자의 본국법을 적용하여야 할 경우도 마찬가지이다.
準據法이 外國法인 경우, 그 외국법이 국내법상, 즉 법정지법상 어떠한 성질을 갖느냐가 문제된다. 그 이유는 外國法의 성질여하, 즉 外國法이 法인가 事實인가에 따라 재판에 있어서의 調査義務 등에 있어서 차이가 생기기 때문이다. 외국법이 “事實”인 경우에는 당사자들이 그 사실을 법원에 주장하여야 하나, 그것이 “法”인 경우에는 법원이 그 법의 내용을 알고 있어야 한다. 法에 대하여는 職權調査主義가 적용되기 때문이다.
準據法으로서 法廷地法인 內國法을 적용할 경우에는 별다른 문제가 생길 여지가 없으나, 그것이 外國法인 경우에는, 外國法의 성질여하, 外國法이 欠缺되거나 또는 不分明한 경우의 해결, 적용되는 外國法의 範圍, 外國法의 解釋과 內容의 確定, 外國法의 適用違反 등의 문제가 발생한다. 이하에서 이들 문제를 살펴 보기로 한다.
Ⅱ. 適用되는 外國法의 範圍
1. 事項規定으로서의 實質私法
涉外私法은 이른 바, 法選擇規定으로서 문제된 법률관계에 적용되는 어떤 나라의 실질법을 연결시켜줌으로써 그 法律關係에 대하여 直接的․事項的으로 그 법률효과를 확정시켜 주는 것을 목적으로 한다. 따라서 涉外私法規定에 의하여 準據法을 선택하는 경우에 그 準據法은 그 나라의 실질법만을 의미하며, 그 나라의 저촉규정을 고려할 필요가 없는 것이 원칙이다.
또한 涉外私法에 의하여 지정되는 外國實質法은 私法이며 公法은 제외되는 것이 원칙이다. 그러나 최근에는, 양자의 구별이 명확치 않으며 私法의 공법화현상이 두드러지게 나타나면서, 사법적 법률효과를 外國의 公法的 法規와 연결하려는 “特別連結理論”이 대두되고 있다.
2. 外國에서 현실로 적용되는 法
적용되는 外國法은 그것이 현실로 어떤 국가의 영역안에서 일반적으로 적용되는 법이면 족하고, 그것이 制定法이냐 판례법, 관습법 등 불문법이냐를 상관하지 아니한다. 미국의 판례중에는, 사우디에는 문명국에서 통용되는 것과 같은 法이 없으며 코란에 기초를 둔 자의적인 법만이 존재하기 때문에 사우디법을 입증할 필요가 없다고 原告가 주장한 것에 대하여, 그 입증을 하지 못하였다 하여 原告敗訴의 판결을 내린 것이 있다.
3. 未承認國(政府) 및 分裂國家의 法律
國家承認이나 政府의 承認이 이루어지지 않은 나라의 법을 적용할 것인가가 문제된다. 이에 대하여는 未承認國家 또는 정부의 법률은 국제사법상 準據法으로서 적용되지 않는다는 입장을 취하는 국가(영국, 프랑스, 벨기에, 이탈리아 등)도 있다.
그러나, 국제사법의 이념이, 섭외적 생활관계에 가장 밀접하고 타당한 법을 적용하는 것이라고 볼 때에 비록 미승인국의 법이라도 이를 적용하여야 할 것이며, 국제법상의 승인문제와 涉外私法의 문제는 별개이므로 미승인국의 법을 적용해도 무방하다는 견해가 일반적이라 할 수 있다.
소위, 分裂國家(統獨전의 獨逸, 韓國, 中國)가 관련되는 섭외사건의 경우에도 유사한 문제가 발생한다. 이 문제는 準據法의 지정이 소재지나 주소지를 매개로 이루어지는 경우인가 아니면 國籍을 연결점으로 이루어지는 것인가를 나누어 살펴야 할 것이다.
전자의 경우에는 分裂國家 중에 그와 같은 소재지나 주소지가 있는 국가에 행하여지고 있는 법률을 적용하면 될 것이다. 후자의 경우에 관하여는 ① 국제법상 승인된 국가의 법만을 인정할 것인가? ② 각각을 별개의 국가로 보아 屬人法原則에 따라 해결할 것인가? ③ 不統一法國의 국민의 본국법결정방법에 따를 것인가? ④ 이중국적의 문제로 처리할 것인가 등 학설상 대립이 있다.
이 경우에는 우선 ②의 견해에 따라 당사자가 속해있다고 판단되는 국가의 법을 적용하고 그것이 불명한 경우에는 당사자와 가장 밀접한 관계를 가진 곳의 법을 적용하는 것이 타당할 것이다.
Ⅲ. 外國法의 解釋(內容의 確定)
국제사법이 外國法이 적용되어야 한다고 말하는 경우에는 그 外國法을 올바르게 적용하여야 한다. 국제사법이 外國法의 적용을 명했을 때에는 그것을 외국법으로 적용하라는 뜻이지 내국법으로 적용하라는 뜻이 아니다. 그 해석도 내국법원의 입장, 즉 내국법의 해석방법에 따라 하는 것이 아니라, 당해 外國法院의 입장에서 “그 나라”의 법관이 해석하는 것과 같이 해석하여야 할 것이다. 예컨대 포루트갈 민법 제23조 제1항은 “외국법은 그것이 속하고 있는 法體系에 따라 또한 그 법체계에 의하여 확립된 해석규칙에 합치하여 해석된다”라고 규정하고 있는데, 이는 위와 마찬가지의 입장이라 할 것이다.
물론 “사람은 自國法을 적용할 때에는 건축가이고, 他國法을 적용할 때에는 사진가이다”라는 말이 있지만, 法廷地의 법관은 적용되는 외국법의 법관이 누리고 있는 정도의 자유는 가져야 할 것이다. 예컨데, 독일에서 스위스법을 적용할 때, 스위스연방법원의 판결과 달리 적용한 적이 있다 한다.
外國法을 準據法으로 할 때, 무엇보다도 먼저 법과 법이 아닌 것을 구별하여야 한다. 또한 그 외국의 법원에 따라야 한다. 法源理論은 누가 법을 定立하느냐에 관한 法規도 포함하고 있다. 즉 이러한 者(法源)로부터 유출되는 규칙들은 법적 구속력이 있다.
2. 국제사법, 김 영기, 법지사, 1995.
3. 국제사법, 신 창선, 대명출판, 1996.