재량의 한계와 통제 및 판단여지설에 대한 행정법상 검토
분야
hwpⅡ. 재량의 통제
Ⅲ. 판단여지설
1. 서설
① 의의
행정법규에서 주로 행위요건을 규정함에 있어서 사용하고 있는 추상적․다의적 개념인 ‘공익’ ‘공공의 안녕’ ‘위험’ 등은 복수행위간의 선택의 자유를 의미하는 재량과 구별된다.
예컨대. ‘행정청은 음주운전을 한 자에 대하여 면허취소 또는 면허정지를 과 할수 있다.“고 한 규정의 경우, 우리는 이는 행정청의 재량을 규정한 것이라 말한다. 그 이유는 행정청의 선택의 자유는 ’법의 해석‘ 즉, 요건 면에 있는 것이 아니라 ’법의 적용‘ 즉, 효과면에 있기 때문이다. 음주운전한 자에 대하여 면허취소를 할 것인가, 면허정지를 할 것인가 등에 대한 수단의 선택을 마음대로 할 수 있다는 뜻이다.
한편, 법의 요건면, 즉 법의 해석에 있어서도 마치 행정청이 선택의 자유가 있는 것처럼 여겨지는 경우가 있다. 예컨대, 행정대집행법 제2조가 “의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 ......그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 때에는” 대집행을 할 수 있다라고 규정한 경우를 보