형성권의 행사와 관련한 민소법상 검토
분야
hwpⅡ. 변론종결 후의 형성권의 행사
1. 문제점
기판력은 표준시에 있어서의 권리관계 존부판단에 생기기 때문에, 당사자는 전소의 표준시 이전에 존재하였으나 그 때까지 제출하지 않은 공격방어방법을 제출할 수 없게 된다. 이를 실권효 또는 차단효라고 한다.
그런데, 변론종결 전에 발생한 취소권․해제권․상계권 등 형성권을 아직 행사하지 않고 있다가 변론종결 후에 이를 행사하여 청구이의의 소나 확정채무부존재확인의 소로써 확정판결을 뒤집을 수 있는지가 문제된다. 즉 실권효의 예외인가 여부이다.
2. 학설
(1) 비실권설
상계권은 물론 취소권․해제권 등 모든 형성권을 변론종결 후에 발생한 사유로 보고 실권되지 않는다고 하는 견해이다. 만일 실권되면 형성권의 행사기간을 소송법이 단축하는 결과가 되어 이론상 곤란하다는 것이 그 근거이다.
(2) 상계권 비실권설
다른 형성권은 실권되지만 상계권만은 예외로서, 변론종결 전에 상계권이 있다 하여도 변론종결 후에 행사하였으면 상계권의 존부를 알았든 몰랐든