분야
doc문제의 소재
먼저 사례에서 甲이 아기가 다칠지도 모르지만 그렇더라도 불타죽는것보다는 낫다고 생각하고 아기의 생명을 구하기 위해 아래로 던진 행위가 중상해죄에 해당하는가가 문제된다.
만약 甲이 아기를 던진 것이 상해행위가 아니라고 할 경우에는 甲은 무죄이다. 그러나 甲의 행위를 중상해행위라고 할 경우에는 甲의 행위가 중상해죄의 구성요건에 해당할 수 있다. 왜냐하면 甲이 아기를 아래로 던지면 다칠 수 있다는 것을 예견하였고, 다치더라도 생명을 구하기 위해 던진 것이므로 상해에 대한 인용이 있다고 할 수 있기 때문이다.
甲이 아기를 던진 행위와 아기가 중상해를 입은 것 사이에 인과관계가 인정되거나 객관적 귀속이 인정되면 甲의 행위는 중상해죄(제258조)의 구성요건에 해당한다. 이 경우에는 다음 단계로서 그 행위가 위법성 조각내지는 책임조각이 문제되는지를 살펴보아야 한다. 만약 아기를 던진 행위와 아기가 중상해를 입은 것 사이에 객관적 귀속이 부정된다면 그것에 대한 법적 평가는 또한 어떻게 할 수 있을지를 살펴보아야 하겠다.
객관적 귀속론
개념
객관적 귀속론은 인과관계의 문제와 귀책(책임귀속)의 문제를 구별하여, 전자는 자연적 내지 전법률적 인과관계 개념에 의해 해결하고, 인과관계가 인정되는 ‘모든’ 결과를 행위에게 귀속시키는 것이 아니라 ‘일정한’ 결과만을 행위에 귀속시키려고 한다. 이를 객관적 귀속론이라고 한다. 객관적 귀속론은 인과관계의 문제와 결과귀속의 문제를 구별한다는 점에서 인과관계를 귀책관련의 문제로서 형법상 고유한 개념으로 파악하려고 하는 상당인과관계설과 구별된다. 상당인과관계설에서는 일정한 행위에서 어떤 결과가 발생할 것인가를 예측하려고 하는 전망적 측면이 더 강한 데에 비해, 객관적 귀속론에서는 이미 발생한 결과를 기존의 어느 행위의 탓으로 돌릴 것인가 하는 회고적 측면이 더 강하게 나타난다.
객관적 귀속론은 귀속의 기준으로서 지배가능성, 위험창출, 규범의 보호목적 등을 들고 있다.
객관적 귀속의 요건
객관적 귀속론의 내용은 결과의 행위자 귀속 여부를 판단하기 위한 규범적 기준에 관한 것이다. 이에 관해서는 다음과 같은 원칙을 따르고 있다. 첫째는 행위자의 행위가 구성요건상의 행위객체에 대하여 위험을 야기하였어야 하고 둘째로 구성요건적 결과가 행위자가 조성한 위험이 실현된 것으로 볼 수 있어야 한다. 다만 이 경우에도 실현된 구성요건의 입법목적이 그러한 위험의 방지와 효력범위를 포함하지 않거나 벗어난 경우에는 형사책임 귀속이 부정된다.
객관적 귀속요건의 법적 평가
객관적 귀속관계가 존재하면 객관적 구성요건 해당성이 충족되어 결과범의 기수가 성립한다. 반면 객관적 귀속관계가 결여된 경우 행위반가치 내지 결과반가치가 결여되어 객관적 구성요건해당성이 부인된다. 이 경우 법적 평가의 귀결은 두 가지가 가능하다. 첫째로, 애당초 가벌성 자체가 탈락하는 경우이다. 이 경우는 대개 행위반가치 자체가 결여된 데 기인한다. 둘째, 단지 기수가 성립되니 않을 뿐 미수범 처벌규정이 있는 한 미수로 처벌되는 경우이다. 이 경우에는 대개 결과 반가치의 감소에 기인한다. 전자의 경우 주관적 구성요건해당성이나 위법성, 책임의 문제를 더 이상 논의할 필요가 없다. 그러나 후자의 경우 미수성립의 한도에서 주관적 구성요건에의 귀속 및 위법성, 책임이 논의되어야 한다.
미수성립의 경우에는 고의결과범에 국한된다. 과실결과범에서는 가벌적 미수가 있을 수 없기 때문에 객관적 귀속관계가 부인되면 언제나 가벌성 전체가 탈락한다.